论法律作为常识的制度化

论法律作为常识的制度化

作者:叶一舟著

出版社: 中国法制出版社

CIP号:2020069882

书号:978-7-5216-1030-7

出版地:北京

出版时间:2020.6

定价:¥49.0

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本书在深入地思考了现代规范理论中最为重要的两个代表人物,即凯尔森和哈特的思想后,总结出了规范理论中最为根本的原理:法律规范作为意义,该意义生发自人们在日常生活中的常识性判断和相应的常规性实践。法律规范作为一种特殊的意义形式,它正是从对这种原生于人们生活世界中的重要意义进行制度性转化而来的。至于这种制度性转化的模式,哈特认为是由一群接受过高度职业训练、具备充分专业知识的官员——法官,在他们日常工作中通过集体认知和集体实践来予以实现的。可是,本书在经过细致地考察后指出,哈特的理论是具有重大缺陷的。因为,法院和法官本身就是一种意义建构下的制度性存在,并且他们只能负责部分常态会的运作。这意味着,在此之前必然还有一个过程,是对共同体进入法律阶段后的意义建构进行总设定的。这一过程,只能是主权者通过他的认知和实践,以立宪的方式将人们原先生活当中重要的意义和价值初步转化进入到法律体系当中。本书提出了把常识制度性转化为法律制度的二级模式。第一级是对共同体进入到法律阶段后的意义建构所进行的整体设定。在这一级设定中,主权者通过他的认知和实践,把生活世界中重要意义和相应价值以宪法的形式转化进入到法律框架当中。然而,此时包含在宪法当中的意义还是十分抽象和宽泛的,因此主权者同时将特点的权威和功能分配给特定的个人或机构,让他们实现对相关意义的具体化及在生成。这些个人和机构是实现法律体系和生活世界之间的动态平衡的常态机制,是二级设定的主体。

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